Concorrência Desleal: uso de links patrocinados como instrumento de promoção parasitária

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A concorrência, técnica negocial juridicamente permitida, pode ser definida como: “ato lícito, constituindo a rivalidade comercial ou industrial que faz com que os empresários disputem clientes ou fregueses”. A dinâmica concorrencial, desde seus primórdios, pôs fim às práticas mercadológicas abusivas, permitindo o livre exercício das atividades empresariais, sem se esquecer, porém, da necessária tutela à boa fé comercial.

Em razão da importância que esta estratégia negocial tem, o Estado, como meio de coibir práticas concorrenciais danosas e contrárias às cláusulas gerais do ordenamento jurídico pátrio, editou normas que regulam, de forma pontual e especial, a concorrência, quais sejam, as Leis nº 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial) e nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência). Esta legislação, composta por uma série de princípios e garantias, opera de forma a coibir condutas anticompetitivas, a partir dos preceitos constitucionais de livre iniciativa e livre concorrência.

O Sistema Brasileiro de Concorrência, por sua vez, regulado pela Legislação anteriormente mencionada, atua de forma preventiva, educativa e em prol do mercado, dos consumidores e da economia nacional. Como motor disso tudo, o Governo se vale do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no combate a práticas de truste e outras formas de concorrência desleal.

A Lei nº 9.279/96, em resumo, regula o direito e as obrigações atinentes à propriedade industrial e, a fim de proteger esse nicho, atua por meio da concessão de patentes, marcas, desenhos industriais e localizações geográficas, além de, como já abordado, tratar da concorrência desleal.

CONCORRÊNCIA DESLEAL Vs. CONCORRÊNCIA ILÍCITA

A prática concorrencial tem seu fundamento na necessidade social de produção bens e serviços, bem como estimula o progresso e proporção de opções de compra para a coletividade.

Frisa-se, portanto, que a Lei não se presta a criar barreiras àqueles que investem em inovação, fazendo com que sua marca alcance cada vez mais clientes. O que ela veda, contudo, é que, com vistas a tomar espaço no mercado, determinada empresa se valha de artifícios desonestos. Nesse sentido, vale uma diferenciação do que vem a ser concorrência desleal e concorrência ilícita.

Segundo Pinto Antunes, ocorre concorrência ilícita quando um agente viola um determinado dever – contratual ou legal. Ao passo que a concorrência desleal seria uma infração a um dever moral – abstenção de atos contra as práticas honestas na indústria e no comércio não observado pelo concorrente.

Fábio Konder Comparato, por sua vez, aduz que a concorrência desleal é aquela submetida a um regime particular de repressão objetiva, enquanto a concorrência ilícita enquadra-se na categoria geral do ilícito civil, sancionada pelas regras comuns da responsabilidade civil.

A concorrência ilícita e a concorrência desleal são, em síntese, atos prejudiciais aos agentes que colocam mercadorias e serviços em circulação no mercado, bem como àqueles que consomem. Ambas as práticas são passíveis de indenização e, aquele que comete concorrência desleal nos moldes postos pelo art. 195 da Lei 9.279/96, também poderá responder por ilícito penal. Desta análise, extrai-se o seguinte: todo ato de concorrência ilícita pode ensejar reparação civil, ao passo que todo ato de concorrência desleal, nos termos da lei supracitada, pode ensejar tanto responsabilização na esfera cível, quanto na penal.

 

CONCORRÊNCIA DESLEAL POR MEIO DE LINKS PATROCINADOS

O tema aqui explorado, especificamente, é relativamente novo, contudo, os bens jurídicos tutelados são os mesmos. O que houve foi uma mudança paradigmática, advinda de alterações sociais e econômicas, em um contexto em que ativos intangíveis passaram a ganhar importância e valor.

Isto se dá, na medida em que a proteção de ativos intangíveis é relevante e consiste num grande diferencial competitivo para as empresas atualmente, já que a revolução digital alterou substancialmente a concorrência.

Novos modelos de negócio foram surgindo, o que obrigou os tradicionais a se reinventarem, sob pena de desaparecerem. Assim, uma das principais mudanças trazidas pela internet foi a possibilidade de impulsionamento de marca para potenciais consumidores, por meio de mecanismos pagos às plataformas de busca. Atualmente, a mais popular é a do sítio eletrônico Google, que é responsável por 99,48% das buscas feitas na Internet.

A Google Adwords funciona, resumidamente, da seguinte maneira: pessoas físicas ou jurídicas, a fim de dar publicidade aos seus produtos e/ou serviços, de forma a aumentar suas chances de venda, pagam a plataforma para que sejam exibidos em destaque quando determinadas palavras (Keywords) forem buscadas.

Nesse contexto, começaram a surgir diversos litígios, em razão da compra de nomes de marcas pertencentes a terceiros para serem usados como Keywords no Google Adwords. Tamanho é o dano causado por tal prática, que sua ocorrência é passível de ser tipificada como concorrência desleal, nos termos do art. 195, III e IV. da Lei de Propriedade Industrial e ensejadora de reparação de danos.

Para que determinada conduta seja tipificada como concorrência desleal, ensina Alberto Luís Camelier da Silva que é importante a análise dos seguintes elementos:

1. Mercado relevante: as empresas estão concorrendo pelos mesmos clientes/mercados, seus produtos são substituíveis?

2. Confusão: existe a possibilidade do desvio de clientela, i.e., o consumidor é levado a comprar do concorrente, pois este levou aquele a pensar que era a empresa que oferecia o serviço buscado?; Associação: quando uma empresa está ingressando no mercado, ela tenta associar com uma empresa que oferece serviço similar a mais tempo; e,

3. Cópia não necessária: para que haja o impulsionamento de buscas, não é preciso que a empresa concorrente se valha do nome alheio para sua promoção, basta a utilização de termos genéricos correlatos aos serviços e ou produtos vendidos.

Preleciona Carlos Alberto Apud Bittar que, para que determinada atitude seja tipificada, quatro são os requisitos ou pressupostos, quais sejam: 1) desnecessidade de verificação de dano em concreto; 2) necessidade de existência de colisão de interesses, consubstanciada na identidade de negócio e no posicionamento em um mesmo âmbito territorial; 3) necessidade de existência de clientela, mesmo em potencial, que se quer, indevidamente, captar, e 4) ato ou procedimento suscetível de apreensão.

No caso do tema em análise, aquele agente que se vale de nome de marca alheia para aparecer com mais facilidade em sítios eletrônicos de busca, por meio de mecanismos pagos, se utiliza tanto de concorrência ilícita quanto desleal, podendo ser compelido judicialmente a parar com o ato e reparar os danos causados.

Diante dos atos de concorrência desleal, independentemente de qualquer medida na seara criminal, poderá o prejudicado intentar as ações cíveis. Salienta-se que a lei não veda a compra de termos genéricos relacionados à atividade econômica do adquirente, é na compra do nome, parcial ou total, do seu concorrente que se encontra o problema. Esta prática, claramente, tem como intuito a obtenção de vantagem em detrimento da empresa prejudicada, por isso, pode causar grandes danos.

 

DOS TIPOS DE DANOS

É praticamente indiscutível a caracterização da concorrência desleal na hipótese aqui levantada, torna-se clarividente, portanto, o dever de indenizar do adquirente, já que os danos por ele causado são in re ipsa, isto é, não há necessidade de prova de prejuízo nem mesmo de culpa do ofensor. É assim que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido.2

Isso acontece, pois tal conduta tem a faculdade de ocasionar um desvio de tráfego eletrônico de cliente que, inicialmente, se destinariam ao site da empresa vítima em favor da pessoa adquirente. Por esta razão, percebe-se a ocorrência de danos materiais em desfavor da vítima, podendo esta pleitear a indenização por lucros cessantes, lucros da intervenção – obrigação da empresa parasita em restituir o lucro alcançado a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio – bem como danos morais, uma vez que sua reputação é atingida.

A incidência de lucros cessantes se dá, neste caso, em razão do obstáculo imposto pelo agente à atividade empresarial desempenhada pela vítima. É palpável que o desvio de clientela faz com que esta deixe de lucrar de forma substancial e, por isso, o agente poderá ser condenado ao pagamento do quantum que poderia ter sido auferido pela vítima na forma de lucro. O elevado fluxo de clientes desviados dificulta o cálculo do prejuízo causado pelo agente, assim, a aferição dos prejuízos materiais em alguns casos deverá ser feita em liquidação de sentença podendo ser até considerado presumido. A jurisprudência a seguir, ilustra bem a situação danosa:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. (…) Vinculação do sítio eletrônico da ré à marca da autora e à expressão com que se identifica no âmbito virtual. Link patrocinado. Tutela devida para vedar o direcionamento do usuário. Vedação à concorrência desleal. Dano material presumido que deve ser apurado em liquidação. Dano moral caracterizado. Indenização fixada em R$ 20.000,00, que se mostra adequada ao caso concreto.TJSP, Ap. 1006969-79.2013.8.26.0609, Rel. Des. Sérgio Shimura, j. 12.11.18, g.n.

Para além disso, conforme se pode ver na jurisprudência acima a parte prejudicada poderá requerer a indenização por danos morais, desde que a empresa comprove efetiva lesão a seu nome, reputação, credibilidade ou imagem, a ponto de prejudicar sua atividade comercial.

A fim de analisar o real dano, é imperioso lembrar que o zelo que uma empresa tem com sua marca e clientela são fruto de todo um projeto de construção de valor de marca, repleto de profundos esforços – impossíveis de serem mensurados patrimonialmente; sendo, portanto, a indenização por danos morais o remédio mais adequado para suprir o dano causado pelo uso parasitário de seu nome. Para além disso, é totalmente possível que, aquele se vale de determinada marca para se promover, possa vir a causar prejuízos/danos aos clientes enganados, que, erroneamente, podem atrelar o nome da marca vítima ao da marca parasita.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, é possível depreender que a prática de concorrência é útil e extremamente necessária à manutenção da economia e controle dos preços. Contudo, sua prática não pode ocorrer de forma indiscriminada e, por isso, é regulada por lei. No Brasil, mais especificamente, pelas leis de Propriedade Industrial e de Defesa da Concorrência, que visam coibir práticas desleais e ilegais de concorrência a fim de que tanto os consumidores quanto os prestadores de serviço não sejam prejudicados.

Para além disso, frisa-se que, na atualidade, as formas de concorrência e principalmente de marketing, foram amplamente afetadas pela revolução tecnológica, o que propiciou o surgimento de novos meios de propagação e manutenção de marcas. Hoje, os buscadores on-line, sobretudo o Google, são determinantes no redirecionamento de consumidores não só no momento de compra, como também na manutenção da confiabilidade que esses têm para com as marcas que consomem/conhecem.

É nesse cenário de mudança que os novos ativos merecem maior proteção. Por isso, a interpretação extensiva da lei de propriedade industrial se faz extremamente necessária, ainda que não seja tão simples como pareça. Contudo, a partir da interpretação jurisprudencial aqui levantada, é possível perceber que a prática debatida é incontroversamente desleal e passível de ser punida nas esferas civil e criminal.

 

Por Giulya Almeida e João Pedro Guimarães Rocha

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