Assinaturas digitais e eletrônicas, validade e exequibilidade

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O abandono do papel, como única forma de contratação, já é uma realidade há algum tempo, entretanto, outros passos precisam ser dados e o complexo momento atual traz consigo um ambiente propício para busca de soluções tecnológicas. Com advento do atual cenário de pandemia, em que cada vez mais os negócios são firmados à distância, muitas dúvidas surgem à respeito da validade jurídica das contratações não presenciais, principalmente no que toca o uso de assinaturas eletrônicas.

A MP 2.200-2 de 24 de agosto de 2001, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, transformou o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e deu outras providências. Sendo, portanto, a principal legislação, sobre as assinaturas eletrônicas.

O art.1º da referida legislação, expressa a abrangência e razão de ser da ICP-Brasil, nos seguintes termos:

“Art. 1o  Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.”

Neste sentido,faz-se necessário destacar a diferença entre as aplicações que se utilizam de assinaturas digitais e das que se utilizam de  assinaturas eletrônicas.

A assinatura eletrônica é um gênero (que se vale de qualquer mecanismo de autenticação automatizado), do qual  a assinatura  digital (que se utiliza necessariamente dos certificados digitais ICP-Brasil) é uma das espécies.

A maioria das assinaturas eletrônicas, fornecidas por plataformas próprias para tanto com a Clicksign, Docusign dentre outras, são enquadradas na categoria de assinaturas eletrônicas e não digitais. Isso ocorre, tendo em vista, que ambas não se utilizam de certificados ICP-Brasil.

Visto isto, parte-se para a análise dos fundamentos jurídicos de validade de tais assinaturas. No art. 10, §2º da MP 2.200-2/2001, temos que:

 Art.10  […]   2o  O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Em consonância com isso, é a regra expressa em nosso Código Civil, art. 107: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Estamos diante do denominado princípio da liberdade das formas. Nas palavras da ilustre expert, Maria Helena Diniz:

 […] simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, […], não se exige, em regra, qualquer forma especial para a formação do vínculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimento tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade.

Diante de tal legitimação legal, nos cumpre, salientar que as assinaturas eletrônicas, não autenticadas por certificados ICP-Brasil, dependem para sua validade, do reconhecimento desta validade pelas partes ou pessoa a quem o documento está sendo oposto, conforme dispositivo acima e mais do que isso, eles não possuem em seu favor, a presunção de autoria e integridade do documento.

Ou seja, em caso de controvérsia a respeito de negócio jurídico, firmado, a partir de assinatura eletrônica (não digital) caberia a quem alega, comprovar que o documento de fato foi assinado pelos contratantes (sendo, portanto, autêntico), bem como a veracidade do conteúdo que alega ter contratado (mostrando-se íntegro).

Em geral, muitas plataformas de assinatura eletrônica afirmam que  suas tecnologias seriam capazes de propiciar, a comprovação da autoria e integridade dos documentos assinados, por meio de suas aplicações, se necessário, garantindo assim, a segurança no que tange à validade dos documentos assinados. Contudo, em eventual discussão judicial, muito provavelmente somente com perícia técnica, poderia se dizer, se as ferramentas propiciam ou não esta segurança. O que se tem de certo é que, o contrato faz lei entre as partes e é livre em sua forma, quando não prescrita em lei.

Isso posto, em se tratando de contratos que não exigem solenidades específicas, se celebrados por meio de tais ferramentas, são válidos entre as partes, criando direitos e obrigações. No entanto, na existência de controvérsia sobre a integridade e autoria do negócio jurídico em cheque, judicialmente, não se presume que tais atributos existam, é preciso provar, por isso é importante que todas as tratativas sejam claras e que hajam e-mails por exemplo, que demonstrem a intenção das partes ao firmar as obrigações eventualmente questionadas.

Diante da não presunção de autoria e integridade – requisitos essenciais à validade jurídica de uma assinatura eletrônica – fica evidente a importância de compreendermos, o que nossa jurisprudência, tem decidido a respeito. Nesse sentido, elencamos algumas, que versam sobre alguns dos pontos de maior insegurança jurídica, no intuito de trazer uma visão ampla do entendimento sobre os institutos em estudo.

 RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTIVIDADE DE CONTRATO ELETRÔNICO DE MÚTUO ASSINADO DIGITALMENTE (CRIPTOGRAFIA ASSIMÉTRICA) EM CONFORMIDADE COM A INFRAESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA. TAXATIVIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. POSSIBILIDADE, EM FACE DAS PECULIARIDADES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, DE SER EXCEPCIONADO O DISPOSTO NO ART. 585, INCISO II, DO CPC/73 (ART. 784, INCISO III, DO CPC/2015). QUANDO A EXISTÊNCIA E A HIGIDEZ DO NEGÓCIO PUDEREM SER VERIFICADAS DE OUTRAS FORMAS, QUE NÃO MEDIANTE TESTEMUNHAS, RECONHECENDO-SE EXECUTIVIDADE AO CONTRATO ELETRÔNICO. PRECEDENTES. 1. Controvérsia acerca da condição de título executivo extrajudicial de contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas. 2. O rol de títulos executivos extrajudiciais, previsto na legislação federal em “numerus clausus”, deve ser interpretado restritivamente, em conformidade com a orientação tranquila da jurisprudência desta Corte Superior. 3. Possibilidade, no entanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determinados títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisitos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de bens e serviços em sede virtual. 4. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico. 5. A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados. 6. Em face destes novos instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da executividade dos contratos eletrônicos. 7. Caso concreto em que o executado sequer fora citado para responder a execução, oportunidade em que poderá suscitar a defesa que entenda pertinente, inclusive acerca da regularidade formal do documento eletrônico, seja em exceção de pré-executividade, seja em sede de embargos à execução. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(STJ – REsp: 1495920 DF 2014/0295300-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 15/05/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)

A jurisprudência acima, denota o reconhecimento por parte de um Tribunal Superior, da condição de título executivo extrajudicial a um contrato celebrado por assinatura digital, mesmo na ausência de um dos requisitos para tal configuração, qual seja, a presença de duas testemunhas. Em síntese, o contrato poderá ser executado diretamente, não havendo discussão sobre a autoria e integridade, do mesmo, e nem sobre a existência ou não das obrigações firmadas, via de regra. Vejamos a seguinte jurisprudência, que trata de assinatura eletrônica não digital:

 INDENIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA – VALORAÇÃO – CONVENCIMENTO DO JUIZ. CONTRATO ELETRÔNICO – INEXISTÊNCIA DE FORMA PRESCRITA EM LEI – VALIDADE. O recurso deve ser conhecido quando suas razões encerram fundamentos de fato e de direito. A livre apreciação da prova, considerada a lei e os elementos constantes dos autos, é um dos cânones do processo, cabendo ao Julgador atribuir-lhe o valor de acordo com o seu convencimento. A contratação de empréstimo bancário pela via eletrônica com manifestação de vontade através de confirmação de mensagens e utilização de cartão magnético e senha é válida, por inexistir forma prescrita em lei.‖ (TJ/MG, Relator José Amâncio, Apelação Cível 1.0024.06.153382-4/001, Julgado em 05/03/2008).

Já no que concerne à jurisprudência acima,  que versa sobre a contratação firmada por meio eletrônico, sem o uso de certificado ICP-Brasil, podemos perceber, que o debate técnico sobre uma possível trilha de auditoria digital, ainda não protagoniza as demandas, deste tipo.

Não obstante, o que se percebe é que as discussões tendem a ficar no âmbito processual/material comum, da respectiva área no direito, em que o litígio se encontra. Em síntese, observa-se que quando da ocorrência de questão que resvala na validade de contratação eletrônica, por meio não autenticado por certificado ICP-Brasil, costumeiramente tem se privilegiado a análise do mérito e que este tipo de assinatura, costuma ser considerada uma prova, mas não um título executivo extrajudicial, ao contrário dos que são certificados, que já são majoritariamente reconhecidos como títulos executáveis.

No que tange à aceitabilidade de assinaturas eletrônicas não digitais por entidades da administração pública aos poucos, vamos avançando para um cenário cada vez mais eletrônico, muitas Juntas Comerciais, por exemplo, já aceitam este tipo de assinatura.

Recentemente, a MP 983/2020 inclusive instituiu níveis de assinatura não digitais, que poderão ser aceitas por órgãos públicos e usadas em prescrição médica, tendo em vista o atual cenário de pandemia.

Nos termos da Medida Provisória acima é assinatura simples, quando há login e senha, aceite online, biometria dentre outras; a avançada:  nos casos de cadastro presencial, uso de elementos criptográficos, apps de assinatura e a qualificada: quando se utiliza de certificado ICP-BR, os níveis podem ser usados de acordo com o grau de sigilo dos dados presentes no documento.

Em suma, há ainda um cenário um pouco incerto quanto à exequibilidade de contratos assinados eletronicamente entre particulares, sem autenticação ICP-Brasil, mas eles são sim válidos e capazes de gerar direitos e obrigações. E aí, você ou sua empresa já usam assinaturas eletrônicas? Se ficou com alguma dúvida, entre em contato com a gente.

 

Fontes: https://cryptoid.com.br/banco-de-noticias/carlos-fortner-diretor-presidente-do-iti-fala-sobre-a-mp-983-e-sua-contextualizacao-com-assinatura-digital-e-certificacao-digital/

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2001/2200-2.htm#:~:text=2200%2D2&text=MEDIDA%20PROVIS%C3%93RIA%20No%202.200,autarquia%2C%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias.

https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-983-de-16-de-junho-de-2020-261925303

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